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九大案例,从万科、汽车之家的股权大战,再谈创始人如何避免痛失公司控制权?

发布时间:2018-06-13 22:04:08(来源:牛透社)


一、引言 


全民热议的万科和汽车之家控制权之争,引起了创始人对控制权问题的高度警觉,创业者开始不断向我们咨询如何保持对公司控制权的问题。


其实张超先生在2015年7月20日就曾在简法帮的微信公众号上发表文章《一号店、俏江南……创始人因何痛失公司控制权》,详细讨论过创始人的控制权问题。


现在,我们结合最新的研究和动态重新整理了这篇文章,以供创业者参考。

 

公司的控制权主要包括以下三个方面:股权层面的控制权、董事会层面的控制权和公司日常经营管理的实际控制权。


二、股权层面的控制权 


创始人要想牢牢地把握公司的控制权,最理想的方式就是把握公司的控股权,因为股权是对公司的终极控制权利。


公司最重大的事项通常是基于股权由股东(会)决定的,如:公司章程修改、董事任命、融资以及公司分立合并或清算等。


1
股权层面的控制权


股权层面的控制权包括绝对控股和相对控股:在绝对控股权情形下创始人持股达到67%,也就是达到三分之二,公司决策权基本可以完全掌握在手中。


绝对控股权情形下创始人至少要持有公司51%的股权;而相对控股权往往需要公司创始股东为持有公司股权最多的股东,与其他股东相比可以保持对公司的相对控制力。

 

法律依据在于:根据中国公司法和公司章程,公司的最高决策机构是股东(会),股东会的普通表决事项多为二分之一以上多数表决权通过,而少数重大事项(如公司章程修改)还需要三分之二以上表决权通过。


境外架构的公司道理也基本类似,只要查看公司章程性文件中的股东决议条款就能清楚知道。


简而言之,掌握了控股权,基本就能够控制股东(会)决策,进而控制公司。


案例一:汽车之家 


1

2005年

李想创办汽车之家网站(他还在此前的2000年创建了PCPOP)


2

2007年

秦致加入汽车之家


3

2008年

李想把自己创办的这两家公司卖给了澳洲电信,据媒体报道澳洲电讯用7600万美元拿下汽车之家55%股份,并在之后的几年里多次增持


4

2009年

秦致开始担任汽车之家CEO


5

2013年11月

汽车之家向美国证监会递交上市申请,申请材料显示澳洲电讯在上市前的持股比例已经达到71.5 %,而李想和秦致手中的股权则分别被稀释到5.3%和3.2%


6

2015年6月12日

汽车之家发布公告称,李想不再担任汽车之家总裁一职,但继续担任董事


7

2016年4月15日

澳洲电讯宣布将汽车之家47.7%股份出售给平安集团旗下平安信托


8

2016年4月16日

秦致领头的汽车之家管理层提出要对汽车之家进行私有化


9

2016年5月14日

媒体报道称澳洲电讯两次拒绝了汽车之家管理层的收购要约


10

2016年6月25日

澳洲电讯完成了以16亿美元向中国平安出售中国网站汽车之家47%股份的交易,平安取得汽车之家47.4%股份,正式成为汽车之家最大股东


11

2016年6月27日

秦致正式离开汽车之家CEO的岗位。



简法帮评论:


在汽车之家的案例中,创始人李想早在2008年就已经转让了公司的控股权,无论是创始人李想还是后来的CEO秦致,如果在持有股权不足5%的情况下,还想把握公司的控制权,谈何容易?!


案例二:1号店 


1

2007年

于刚和刘峻岭开始筹划创立1号店,并在2008年获得人民币2000万元融资


2

2010年5月

由于1号店受2008年金融危机的影响,平安出资人民币8000万,取得1号店80%股权,计划与平安的医药平台进行整合,1号店创始团队沦为小股东


3

2011年5月

平安将20%股权作价6500万美元出售给沃尔玛。同时,沃尔玛出资购买了用于兑现1号店管理团队与平安集团签订的股权激励协议的股权


4

2012年10月

沃尔玛正式宣布控股1号店,取代平安成为1号店大股东,持股比例约51%


5

2015年7月

沃尔玛购入1号店剩余股份,实现全资控股


6

2015年7月14日

1号店正式确认创始人于刚和刘峻岭离开1号店


7

2016年6月

沃尔玛与京东达成战略合作,1号店成为沃尔玛牵手京东的“定情信物”。



简法帮评论:


尽管于刚在离开1号店时群发的内部信中表达了一个创始人的复杂心情:


“我们把1号店看成我们的孩子,倾注了所有的心血和情感,我们吃饭、走路、做梦都想到1号店,1号店是我们的一切,我们用心而不仅是用脑做1号店。”


但是,创始人在2010年让出80%股权,这也就基本意味着控制权的旁落,创始人自己很难控制最终是否会被迫出局。


2
股权层面的方案设计


在现实情况中,随着公司的不断融资壮大,创始人的股权将被不断稀释,很难一直保持公司的绝对控股权。


创始人需要知道的另一个法律知识是股权与投票权是可以分离的。为了继续维持公司的控制权,可以将其他部分股东股权中的投票权分离出来,交给创始股东行使。

 

投票权从其他股东的股权中分离出来,主要有以下四种体现行使:


投票权委托;

一致行动协议;

有限合伙架构,实现以小博大;

境外架构中的“AB股计划”或“双股权结构”。


案例三:投票权委托(京东)


查看京东上市招股书(2014年4月14日版本)可以发现,虽然刘强东上市前仅仅持有约18.8%的股权比例,但是他通过DST、红杉资本、中东投资人、高瓴资本、腾讯等股东委托投票权的方式,取得了京东上市前超过半数(51.2%)的投票权。


简法帮评论:


“投票权委托”就是公司部分股东通过协议约定,将其投票权委托给其他特定股东(如创始股东)行使。


其实,阿里巴巴也存在投票权委托的安排,马云在上市前所占股比为8.8%,管理层总计14.6%;软银34%;雅虎22%。


马云等与软银和雅虎通过投票权委托协议约定,取得软银(其中超出30%的部分)和雅虎(最多1.2亿股)委托的投票权,从而实现了阿里巴巴上市前,软银和雅虎总计投票权不超过49.9%的最终目的;

 

可能大家担心,并非所有创始人都能像刘强东那样强势,也没有马云的魄力。


其实即使机构投资人不愿意委托投票权给创始人,创始人也应该完全有信心要求真正的天使投资人、资源人股东以及股权激励对象等将投票权委托给创始人行使,这在实践中也并不罕见。


其中,代持就是最典型的例子,而且这也是早期公司的创始人应当优先考虑的投票权委托方案。


案例四:一致行动协议(腾讯等)


腾讯的招股书显示,公司各创始人与MIH在公司上市前分别持有公司50%的股份,双方在2004年股东协议中有一致行动协议的约定:


双方向腾讯集团各公司任命等额董事,而且在上市公司主体中双方任命的董事人数总和构成董事会的多数。从而实现了双方共同对上市公司和下属各公司的共同控制。


简法帮评论:


“一致行动人”即通过协议约定,某些股东就特定事项采取一致行动。意见不一致时,某些股东跟随一致行动人投票。


比如:创始股东之间、创始股东和投资人之前就可以通过签署一致行动人协议来加大创始股东的投票权权重。


一致行动协议内容通常体现为一致行动人同意在其作为公司股东期间,在行使提案权、表决权等股东权利时做出相同的意思表示,以其中某方意见作为一致行动的意见,以巩固该方在公司中的控制地位。


一致行动协议在境内外上市公司中都很常见,境内上市公司如网宿科技、中元华电、海兰信等也均有涉及,而境外上市公司如腾讯及阿里巴巴也同样存在。


案例五:有限合伙架构(蚂蚁金服等)


根据阿里巴巴公示的信息以及蚂蚁金服工商登记的信息,我们发现:


马云虽然在蚂蚁金服上市前最终持有的比例不超过8.8%,与阿里巴巴集团的情况类似,但是马云通过自己的独资公司以管理合伙人(GP)的身份控制杭州的两家有限合伙企业。


这两家有限合伙企业的有限合伙人(LP)分别是阿里员工和阿里巴巴的湖畔合伙人(下文董事会控制部分会介绍),这两家有限合伙企业在蚂蚁金服上市前将持有不少于51%的股份。


也就是说,马云将能够以不超过8.8%的股权比例实现对蚂蚁金服上市前半数以上股权的控制。

 

简法帮评论:


有限合伙企业在中国是一种比较新的企业形式,有限合伙企业的合伙人分为普通合伙人(俗称管理合伙人或GP)和有限合伙人(LP)。


普通合伙人执行合伙事务,承担管理职能,而有限合伙人只是作为出资方,不参与企业管理。


所以,可以让股东不直接持有公司股权,而是把股东都放在一个有限合伙里面,让这个有限合伙持有公司股权,这样股东就间接持有公司股权。


同时,让创始人或其名下公司担任GP,控制整个有限合伙,然后通过这个有限合伙持有和控制公司的部分股权。


除创始人之外的其他股东,只能是有限合伙的LP,只享有经济收益而不参与有限合伙日常管理决策,也就不能通过有限合伙控制公司。


有人专门研究发现,绿地集团采用层叠的有限合伙安排,以一个注册资本为10万元的公司控制约190亿元资产的绿地集团。


案例六:美国上市的“AB股计划”或“双股权结构”(京东等)


如果公司使用境外架构,在美国上市时还可以考虑“AB股计划”或“双股权结构”,实际上就是“同股不同权”制度。其主要内容包括:


公司股票区分为A序列普通股(Class Acommon stock)与B序列普通股(Class B common stock);


A序列普通股通常由机构投资人与公众股东持有,B序列普通股通常由创业团队持有;


A序列普通股与B序列普通股设定不同的投票权。

 

京东在美国上市后,公司股票分为A类和B类普通股,刘强东控制的股份为B类普通股,其他股东的股份为A类普通股,B类普通股拥有A类普通股20倍的投票权,因此刘强东控制着超过83%的股东投票权。


简法帮评论:


美国上市的公司通常采用这种结构来维持公司创始团队的控制权。


比如, Facebook、Google与百度等企业都将其A序列普通股每股设定为1个投票权,B序列普通股每股设定为10个投票权。


近些年,在美国上市的京东、聚美优品、陌陌等大部分中国概念股都是采取的这种AB股制度。


三、董事会及日常经营的控制权 


熟悉境内外上市公司治理的人士可能明白,董事(会)与股东(会)是相对独立的,公司股东(会)往往无权直接干预董事(会)依据法律和公司章程行使日常经营决策的权力。


所以,公司的控股权和公司运营的控制权并无必然联系,尤其是在股权相对分散的公司中,公司的控制权往往在于公司的董事会。


对于未上市的境内初创公司来说,股东往往与董事一致,所以很少面临这样的冲突,但是随着公司的不断融资,投资人往往会要求向公司委派董事,董事会的构成会发生变化,此时就需要创始人注意控制公司的董事会、法定代表人等,以掌握公司的实际控制权。


1
公司董事会的控制


公司的日常经营事项,主要由公司董事(会)来决定。


一般情况下,公司很少需要开股东会,所以也很少通过股东会的控制权来参与公司日常经营,只是在重大事件(如:修改章程、进行融资)的时候才召集一次股东会,或者要求股东签署决议等文件。


所以,如果控制了董事会,也就控制了公司的日常经营管理。核心创始人可以占有公司董事会的大部分席位,以保障决策效果和决策效率。


如果创始股东的股权被稀释的比较厉害,创始股东持股比例比较少的情况下(比如10%以下),通过股权层面的设计和安排通常可能很难实现对公司的绝对控制。


此时,控制董事会可能就是继续把握公司控制权的一个重要利器。


案例七:董事会的控制(阿里巴巴“湖畔合伙人”等)


马云在1999年创办了阿里巴巴,他和其他阿里巴巴高管等组成了一个强大的团体,那就是“阿里巴巴合伙人”(或湖畔合伙人)。


合伙人人数不固定,每年都可能有新的合伙人加入,当前有34名成员,阿里巴巴集团管理层26人,蚂蚁金服管理层7人,菜鸟网络管理层1人。

 

阿里巴巴的招股书显示,阿里巴巴合伙人在集团上市后将拥有独家提名多数董事会成员的权利,但董事提名候选人,必须在一年一度的股东大会上获得大部分票数的支持,方可成为董事成员。


根据马云、蔡崇信、软银和雅虎达成的一致行动协议,在未来的股东会上,软银和雅虎要支持阿里巴巴合伙人提名的董事候选人以及软银委派的一名董事。

 

阿里巴巴上市后签署投票权委托协议的这三方持股接近60%,保证了湖畔合伙人对公司董事会的控制。


此外,湖畔合伙人对公司董事会的控制还会永久存续,哪怕是公司发生了控制权的变更(例如被恶意收购),除非股东大会以95%的股东投票支持才能修改章程。


这样的修改限制基本意味着湖畔合伙人在总计持有5%股权的情况下,就能轻松阻止他人对公司的恶意收购和控制。

 

阿里巴巴“湖畔合伙人”这一案例颇具典型性,而京东在这一方面其实也颇具代表性。


京东的招股书(2014年4月14日版本)显示:


根据公司上市前获得腾讯战略投资后签署的股东协议,公司(上市前)最多设立11名董事,其中A、B、C轮及上市前的领投人(即今日资本、雄牛资本、高瓴资本和老虎基金)在持股数不低于各自相应约定的持股下限的情况下,分别有权任命一位董事,腾讯有权委派一名董事。


也就是说,投资人共有权委派5名董事,剩余6名董事由刘强东控制。引入腾讯之前,刘强东也同样控制着公司董事会的多数席位。


根据更早的股东协议,公司最多设立9名董事,其中A、B、C轮及上市前的领投人(即今日资本、雄牛资本、高瓴资本和老虎基金)在持股数不低于各自相应约定的持股下限情况下,分别有权任命一位董事。


也就是说,投资人共有权委派4名董事,剩余5名董事由刘强东控制。

 

简法帮评论:


控制董事会最重要的法律手段是控制董事的提名和罢免。


公司控制权之争往往体现在董事的提名和罢免上,如果创始人之外的公司股东没有提名或罢免公司董事的权利,这些股东也很难插手争夺公司的控制权。


但现实中,公司的投资人往往要求董事任免权(尽管不一定真的委派,委派的董事也不一定都深度参与),而公司往往也需要创始人之外的董事助力公司的发展,所以创始人需要注意控制董事会的人数以及创始人任命的董事人数。

 

早期企业建议更多地学习京东案例中刘强东对公司董事会的控制,而不是阿里巴巴上市后的湖畔合伙人,因为后者更多的是基于管理层股权比例太低的一种大尺度补救方法。


一般情况下,创始团队在公司初期最好能控制2/3的董事人数,而在后期最好能控制1/2以上的董事席位,公司尽量将外部董事席位留给对公司发展具有战略意义的(投资)人,随着外部董事的增加而扩充董事总人数,则尽可能维持创始股东对董事人数的上述控制比例。


2
中国特色公司实际控制权


(法定代表人和公章)

 

在中国的法律框架下,法定代表人通常由公司董事长或总经理担任,法定代表人在法律规定的职权范围内,直接代表公司对外行使职权,法定代表人的职务行为构成公司的行为,相应法律后果由公司承担。


另外一个具有中国特色的制度是公章,公章刻制经由公安机关备案,在商务实践中,大家也特别注重公章的法律效力。盖公章是公司意志的体现,除非能证明公章并非公司加盖,盖有公章的法律文件能够直接约束公司。


也就是说,公司法定代表人在合同上以法定代表人的身份签字,或者公司公章被加盖在合同上,公司通常就要受到合同的约束,除非极端例外的情况(如公章被盗或对方恶意)。


案例八:中国特色公司实际控制权(双威教育)


2012年,美国上市的双威教育前董事长兼首席执行官陈子昂与控股股东产生冲突,宣布辞职,美国投资者取得了董事会的控制权。但是接下来的一系列变化却使得美国投资人大惊失色。


据报道,陈子昂从2011年7月1日至12月28日,从双威教育下属的两家主要盈利来源公司——语培信息、双巍信息的部分账户共划出12笔资金,总额5.1亿元。


同时在集团免除其职务后,陈子昂卷走了语培、双威两家公司的工商执照、公章及财务账册。


除此以外,双威教育集团的核心资产——由该集团控股企业投资的三家国内民办学院,其中已有两家学院的投资企业被陈子昂私自转让给了数位自然人,而该集团董事会在此前毫不知情。

 

简法帮评论:


对于初创公司来说,公司的董事长、总经理和法定代表人通常会由首席创始合伙人担任,一般不会出现董事长、总经理和法定代表人旁落或失去公章控制的情况。


但是在公司有数位作用相当的联合创始人时,需要注意法定代表人和公章(以及公司营业执照以及银行账户等公司印鉴)的控制问题,防范联合创始人出现冲突时可能会出现该问题,因而影响公司发展。

 

如果公司对公章和营业执照等证照或印鉴失去控制时,公司在实践中就会遇到很多麻烦,解决起来非常耗费时间和成本。


例如,公司宣布印鉴作废而重新变更补领,需要去报社刊登作废声明,但报社却要求出具营业执照和公章,去银行变更财务预留印鉴需出具公章和原财务章、人名章,去公安局变更印章需出具营业执照,去工商局变更营业执照需出具公章,这些互为条件的尴尬境地很难沟通解决。


在实际中,只能通过诉讼途经解决,但是即使诉讼程序顺利(因为各地法院受理诉讼可能还需要公司盖章),走完一审、二审、执行程序可能需要两年左右时间,公司正常运营(签合同都没有公章)可能遭受重大影响。


在雷士照明的案例中,董事长吴长江被罢免后就有抢夺公司公章和证照的报道;近年来笔者也亲身经历过几起控制权争议引发争夺公章和营业执照的案件,处理起来相当棘手,时间周期也很长。


3
核心资产和人员的控制


当然,除了公章和营业执照等证照或印鉴的控制之外,创始人也需要考虑产品和人员的控制,泡面吧的惨痛教训最能阐释这一点。


案例九:资产和人员的控制(泡面吧)


据报道,这家估值高达亿元的初创公司在即将签下A轮 term sheet(投资意向文件)的前夕,几位创始人因为最终没有厘清股权分配的方案,导致最后相识五六年的伙伴反目分家。


一位创始人把代码、项目删除,封锁全体员工所有的邮件,一个非常有前景的项目迅速沦为焦土。

 

简法帮评论:


在实践中,对资产和人的控制往往与股权层面和董事会层面的控制同样重要,尤其是创业合伙人之间出现公司控制权的争议情形,但这其中的道理不言自明,这里就不再展开评论了。


四、小结


综上所述,简法帮为大家简单总结一下关于创始人如何牢牢把握公司、避免失去公司控制权的要点:

 

第一,创始人应当谨慎地释放股权比例,为此可能需要注意把握融资的节奏。


企业早期融资的估值和股价比较低,随着公司发展壮大,公司的估值和溢价越来越高,融资对创始人股权的稀释效应会有递减的效果。


但是,资本对企业扩张的作用不言而喻,而融资市场瞬息万变,创始人需要仔细衡量和规划,什么阶段需要融多少资,以维持公司稳健的资金流,同时兼顾与公司估值的合理平衡。

 

第二,投票权与股份份额并非一一对应或不可分离。


创始人不仅可以考虑通过股权架构(例如有限合伙架构)或者投票权层面(投票权委托以及一致行动协议)合理设计,从而尽可能争取控制适合争取的投票权。


让渡出投票权的股东基于对创始股东的信任或依赖很有可能会同意这样的让渡安排,从而维持公司控制权的持续稳定;而且,创始人还需要注意,哪怕在股权或投票权层面失去了有效的控制,也要注意维持对公司董事会的控制。

 

最后,简法帮需要提醒创始合伙人团队的是,创业初期往往是创始人之间的蜜月期,其他股东也可能基于对创始人的信任,会默许公司控制和决策由创始人主导。


但随着公司的发展壮大,很容易发生利益冲突或者不一致的情形,这是考验一家初创公司的严峻时刻,往往决定创业公司的前途和命运。


如果创业者在蜜月期就考虑到前文提及的公司控制权的问题,事先合理设计股权结构和控制机制,也可能有机会防止痛失公司控制权,从而避免创业硕果轻而易举被他人摘取,成为一种无可挽回的痛。


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